COMO DECIAMOS AYER (4)
La
responsabilidad hipotecaria y los avalistas: un enfoque matemático
El
contrato de fianza solidaria presenta una deliberada y total ausencia
de signos matemáticos y de lógica matemática. Y resulta sumamente
curioso que siendo el negocio subyacente de naturaleza monetaria y
fungible, se prescinda de todo símbolo matemático.
El orden y la solidaridad: el silencio
El
sistema registral español se “asienta” en la inscripción y en
el orden. El primero que inscribe un título tiene preferencia sobre
el siguiente. Es muy sencillo e intuitivo: si compras algo, lo anotas
en el registro y así nadie puede volver a comprarlo y discutirte tu
propiedad.
Las
escrituras públicas tienen también un “orden” prefijado. Son
algo parecido al lenguaje en el que primero se sitúa el sujeto,
luego el verbo y el predicado.
Pues
bien, ese mismo orden (que por sí mismo constituye un signo) que
tanto gusta a los fedatarios y juristas, es totalmente destruido con
el orden de los elementos de una escritura de préstamo con garantía
hipotecaria y avalista.
Llegados
a este punto, vamos a abordar la problemática desde un punto de
vista original, desde un punto de vista matemático. Y es que, si
queremos hablar con propiedad, hagámoslo.
El
moderno derecho civil no es un derecho de obligaciones de hacer o no
hacer, es un derecho mercantilizado en el que todo se reduce a dinero
y más si estamos hablando de préstamos o de seguros. Hoy en día ya
nadie pide prestaciones… todo se materializa en dinero.
Por
consiguiente, se puede cuantificar perfectamente toda la parrafada
que suelta el notario en su protocolo y dicha cuantificación debe
seguir unas reglas matemáticas básicas. Abordemos, por
consiguiente, las operaciones que afectan a una escritura de préstamo
hipotecario.
En primer
lugar, en un préstamo con garantía hipotecaria y aval hipotecario
existen 3 contratos con tres obligaciones:
- – Contrato de préstamo (A): 100.000 euros
- – Obligaciones accesorias (intereses…. Gastos): 20.000 euros
- – Responsabilidad hipotecaria (A-bis):120.000 euros
- – Contrato de garantía hipotecaria: (B): 120.000 euros
- – Valor de mercado de la garantía (C)=: 120.000 euros
- – Contrato de aval (D): ¿??? Indeterminado??
En este
esquema, tenemos que la cantidad teórica por la que debería
responder el avalista sería:
D= B-C =
0,00 euros.
En
operaciones aritméticas simples las sumas y multiplicaciones tienen
propiedades conmutativas, es decir, “el
orden de los sumandos o factores no altera el producto”.
Sin
embargo el factor “C” en esta operación es una resta y, por
consiguiente, no se cumple la propiedad conmutativa.
En la
medida en que se pacte la “solidaridad” en la cláusula de
fianza, la letra “D” pasa a la primera posición:
D = B =
120.000
Como se
puede deducir es evidente que, B
≠ B-C, es decir 120.000 ≠ 0,00
Podemos
afirmar que nunca jamás nadie en este país ha firmado nunca un
“aval hipotecario”. Los avales no existen en escrituras de
préstamo con garantía hipotecaria. Los avales son contratos
asociados a efectos de comercio.
Las
entidades lo que presentan son obligaciones “solidarias” en
las que subrepticiamente alteran el orden natural de elementos
dinerarios, de forma totalmente sustancial ya que no se trata de
elementos que tengan propiedades conmutativas.
La solidaridad y el Derecho Romano
Los de
los “libros” (Lacruces,
Albadalejos, Picazos,….) suelen comenzar sus disquisiciones con el
derecho romano…. Sus planteamientos parten de una sacralización
total de los códigos romanos y de sus figuras jurídicas.
A sangre
y a fuego, así diría yo que se enseña derecho en este país con el
tema de la “solidaridad. Lo primero que se estudia de las
obligaciones es su carácter solidario o mancomunado.
En este
asunto se torna de nuevo el silencio, esta vez en nuestro código
civil y nuestros profesores civilistas que se limitan a clasificar
los tipos de obligaciones y a describir cada clase.
La
mercantilización de nuestro código civil está cuidadosamente
diseñada. Obsérvese que el código civil no tiene preámbulo
alguno; únicamente los iluminados señores notarios y registradores
tienen acceso a lo que se discutió en las labores de codificación
allá por el siglo XIX. Claro, el populacho no está a la altura de
tan elevadas mentes.
De nuevo,
el marcado silencio. Alguien tendrá que explicar la remisión a las
reglas de solidaridad que hace nuestro código civil. Y es que
además, la remisión de la fianza solidaria a las reglas de la
solidaridad que realiza el código civil no puede obviar el hecho que
la esencia de la fianza es un contrato que representa una obligación
condicional y no pura:
“Artículo
1822.- Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero,
en el caso de no hacerlo éste.
Si el
fiador se obligare solidariamente con
el deudor principal, se observará lo dispuesto en la sección 4.ª,
capítulo III, título I, de este libro.”
Leyendo
estos dos párrafos, pienso en Novoa. Me imagino leyendo él en voz
alta los párrafos y pensando lo que verdaderamente significan.
Todavía recuerdo cuando leyó que el abogado de turno de oficio
podía ser designado por el demandado y no necesariamente por el
Colegio de Abogados de turno….
La
técnica legislativa utilizada por el legislador en este caso es muy
parecida a la que utiliza la Unión Europea en sus tochos. Algún
avezado lector quizás conozca la normativa “Vaselina
I”, “Vaselina II”,……. en
la que resulta de aplicación, entre otros, el Reglamento 575/2013,
que parece escrito por Groucho Marx.
Bien, en
este caso, curiosamente la fianza solidaria nos remite a una sección
en la que se establece, con carácter general, que las obligaciones
son mancomunadas y no solidarias (art 1137). Sólo habrá lugar a
esto (solidaridad) cuando la obligación expresamente lo determine,
constituyéndose con el carácter de solidaria.
“Artículo
1137.
La concurrencia
de dos o más acreedores o de dos o más deudores en
una sola obligación no implica que cada uno de aquéllos tenga
derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente las
cosas objeto de la misma. Sólo
habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine,
constituyéndose con el carácter de solidaria.”
En primer
lugar, destaca que el artículo 1137 habla de las reglas cuando
existe más de un deudor y más de un acreedor.
Pensemos un poco en este asunto.
¿Acaso
el “avalista” firma como prestatario? ¿Es un deudor de la
obligación principal?
Obsérvese
que el artículo 1822 habla de que el fiador: “se
obligare solidariamente con el deudor principal”
Obsérvese
que el artículo 1822 no dice: “afiance
solidariamente al deudor principal”
Si el
“fiador” se obliga junto al deudor principal, deja de ser fiador
para ser deudor principal. Y es que afianzar no es lo mismo que
obligarse.
Para que
exista solidaridad el “fiador” debe obligarse solidariamente y no
“afianzar solidariamente”. Para ello, el “fiador” debe
aparecer al principio de las escrituras y no al final de las mismas.
Y es que tal como se ha expuesto en las “propiedades conmutativas”
del apartado anterior, el orden de los factores sí altera el
producto.
La
remisión efectuada por el artículo 1822 del código civil
constituye un signo
de “ostensión”
de quienes ostentosamente se creen los más sabios. Algo así
como “ya
sabes lo que es una obligación solidaria…..” o,
parafraseando a varios jueces:
“Cualquier
persona con un conocimiento medio (es decir, que no sea un
ignorante), sabe lo que es una fianza”….. sólo le falta decir….
¡¡¡¡pedazo de gilipollas….!!!!
Y es que
cualquiera que lea el artículo 1822 y vea que hace referencia a las
obligaciones solidarias probablemente pare de leer ahí.
Se hace
uso exactamente de la misma ostensión cuando los profesores de
derecho explican en la carrera la “obligación solidaria”, dando
a entender que en principio todas las obligaciones son solidarias.
Aquí me
imagino a José Manuel cogiendo el código civil y diciendo:
– “¿Verdad
que aquí dice que La concurrencia
de dos o más acreedores o de dos o más deudores en
una sola obligación no implica que cada uno de aquéllos tenga
derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente las
cosas objeto de la misma.”
Lo
realmente relevante es que la solidaridad en la fianza es una
característica totalmente incompatible con el contrato de fianza. El
contrato de fianza es un contrato cuya esencia es la subsidiariedad,
es un contrato en el que las obligaciones no son “puras” sino
condicionales: la fianza es una obligación que garantiza el
cumplimiento “en
el caso de que el obligado no cumpla”.
Siendo
esto así, la pretendida solidaridad de los fiadores es nula por
cuanto contraviene lo dispuesto en los artículos 1113 a 1115 del
código civil… y la lógica matemática.
“Artículo
1113.
Será
exigible desde luego toda obligación cuyo cumplimiento no dependa de
un suceso futuro o incierto, o de un suceso pasado, que los
interesados ignoren.”
Primero
debe haber incumplimiento, segundo entra en juego la hipoteca y
solamente en tercer lugar se va contra el fiador.
Y es que
teniendo en cuenta estas vicisitudes, cuando las entidades imponen la
renuncia a la excusión y división están contraviniendo el artículo
1115:
Artículo
1115.
“Cuando
el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del
deudor, la obligación condicional será nula.”
Javier
Divar me engañó y me mintió como a un bellaco. Tengo anotadas sus
palabras:
“No
se puede soplar y sorber al mismo tiempo”
“No se puede ser registrador de la propiedad de izquierdas”
Después
de leer a Balluguera (no sé cómo no le matan sus colegas) ¿Cómo
que no? Claro que hay registradores de izquierdas. Y también el
mundo jurídico sopla y sorbe al mismo tiempo.
¿Qué es
si no un “aval solidario? ¿Acaso no es soplar y sorber al mismo
tiempo?
De nuevo,
en el caso de los “avales solidarios”, tenemos que existe un
lenguaje pervertido, unos signos cuyo significado no se transmite a
los civiles a través del diálogo, a través de la reflexión o a
través del pensamiento.
El
concepto impuesto como uso jurídico del aval solidario no sólo ha
sido transmitido sino también impuesto a través de la ostensión, a
través de la grandilocuencia y a través de las publicaciones
doctrinales.
teseoconsulting2016@gmail.com
No hay comentarios:
Publicar un comentario