AVISO A LOS AVALISTAS:
Servidumbre y Avalistas (1)
El tiempo que
llevamos tratando de apaciguar los desahucios nos hemos encontrado
con un común denominador que incrementa la angustia del deudor: “No
me importa que tenga que perder mi casa pero no puedo arrastrar a mis
padres conmigo por avalarme”
Este lamento es desgarrador cuando se añade “¿Dónde
van a ir mis padres con la edad que tienen?”
El tema del aval
mantiene vivas miles de hipotecas para no llegar al castigo de
perderlo todo. ¿Qué tal si existiera una rendija por donde poder
escaparse de la obligación del aval? Puede parecer extraño, pero
también sonaba a insólito cuando aquí se dijo que los bancos no
eran los legítimos acreedores hipotecarios cuando reclamaban estas
deudas en los juzgados, y hoy ya hay sentencias que lo acreditan.
Con el tema del aval nos encontramos en los mismos términos de incredulidad que vamos a ir despejando en este:
Servidumbre y avalistas (1) y en los dos próximos artículos
Titulización y avales (2) que tratará de la extinción del aval cuando el préstamo se ha titulizado, y por último,
Avalistas consumidores (3) que se sustenta en una sentencia del TJUE que determina cuando un avalista, en su condición de particular, se le exige ser fiador de una sociedad mercantil de la que no participa como socio, el aval pierde su validez.
De esto ya hablaremos en su momento. De momento nos podemos centrar en los “avales y avalistas”, mejor dicho en los fiadores solidarios sin beneficios de excusión y división y la esclavitud o servidumbre por deudas.
Además no sólo se trae a colación el término “avalista” porque bajo este concepto se esconden varias figuras diferentes. El término “avalista” representa un fraude a gran escala derivado del inapropiado uso de la lengua, utilizada para engañar por parte de entidades financieras, picapleitos y otras “instituciones”. Por una parte, tenemos la figura del “aval”. Coloquialmente cuando pensamos en esta palabra estamos seguros de que no estamos pensando exactamente en el mismo término que define la Real Academia Española:
Aval: Firma que se pone al pie de una letra u otro documento de crédito, para responder de su pago en caso de no efectuarlo la persona principalmente obligada a él.
Curiosamente, pese a
ser un típico contrato bancario de naturaleza mercantil, no viene
regulado expresamente sino que, tal como describen algunas sentencias
es:
“Una modalidad del contrato de afianzamiento, o fianza mercantil en virtud del cual una entidad bancaria (avalista) garantiza el cumplimiento de una obligación contraída por su cliente (avalado) respecto de un tercero (beneficiario). Regulado el afianzamiento en los artículos 439 a 442 del Código de Comercio, presenta dos notas, una la necesidad de que se haga por escrito y otra que se inscriba en el Registro especial de avales del Banco de España.”
Así pues, el aval es
una figura mercantil asociada a un documento. Se supone que habrá
quien haya solicitado un aval bancario como garantía de pago de un
alquiler de un inmueble o ha solicitado un aval para garantizar el
pago de una cantidad concreta.
En nuestro
ordenamiento jurídico la servidumbre por deudas viene consagrada en
dos títulos. El “Título XVII De la Concurrencia y Prelación de
Créditos” que en su artículo 1911 reza así:
“Artículo 1911.- Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros.
El españolito de a pie deberá vivir en la economía sumergida si alguna vez la caga. Por su parte, el Título XVII de nuestro código civil, “La Fianza” (que no “el avalista”) mete al “fiador solidario sin beneficio de excusión” en el mismo saco que al resto de españolitos de a pie: lo reenvía al 1911. Ya se sabe, el “fiador solidario sin beneficio de excusión” responde por deudas futuras, igual que el deudor, que responde con todos sus bienes presentes y futuros porque el “fiador solidario sin beneficio de excusión” tiene las mismas obligaciones que el deudor. Así lo prevé el clausulado del código civil:
“Artículo 1825. Puede también prestarse fianza en garantía de deudas futuras, cuyo importe no sea aún conocido; pero no se podrá reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida.”
Para la puesta en
práctica de la cadena de servidumbre, se termina de rematar con
renuncias voluntarias por parte de los deudores a los beneficios de
excusión y división, firmadas siempre ante notario, no se nos vaya
a librar el siervo:
Artículo 1830. El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor.
Artículo 1831. La excusión no tiene lugar: 1.º Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella. 2.º Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor. 3.º En el caso de quiebra o concurso del deudor. 4.º Cuando éste no pueda ser demandado judicialmente dentro del Reino.
Así pues, tenemos que
la fianza civil en principio está pensada para cuando el deudor no
puede pagar. No obstante en la práctica se vacía de contenido
configurándola como un verdadero cotitular de la deuda y de las
penalidades impuestas. Ya se encargan los notarios de bendecir la
firma siempre es el 1831 1º y 2º.- “renuncia a la excusión” y
“solidaridad”, como si fuese la regla general de una fianza.
Aquí no acaba la cosa, la fianza se cuela en el mismo título ejecutivo (escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria) aprovechando que esta escritura es necesaria para que la garantía se inscriba en registro de la propiedad.
Así pues, aquí llegamos a unos de los quid de la cuestión. Tenemos que en una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria se mezclan alborotadamente diferentes actos jurídicos, cada uno de los cuales tiene vida propia. A los bancos se les exige mucha “transparencia” pero, por el contrario, las cláusulas de derecho civil que figuran en una escritura pública superan el conocimiento de cualquier ciudadano medio. De esta forma, la fe pública se transforma en algo religioso, un dogma con aureola de verdad absoluta, un acto de fe en que los incautos confían en que no se la están colando porque están delante de un fedatario público. Ésa es la verdadera esencia de la fe pública: hacer un acto de fe.
En la práctica el
notario se está descojonando de risa del incauto que firma la
escritura. Las bromitas al respecto están a la orden del día. Donde
más dan el “cante” estas cosas es cuando la escritura de
préstamo con garantía hipotecaria viaja al Registro de la Propiedad
para su inscripción.
El ciudadano medio piensa que la escritura se inscribe tal cual, pero no es así. Sólo se inscribe lo que tiene naturaleza real, dicho de otra forma, se inscriben cosas relacionadas con las garantías. No se inscriben las garantías personales u otros negocios y obligaciones asumidas “a título personal” por los deudores hipotecarios o por los “avalistas”.
Pero, ¿qué piensan los jueces, notarios, registradores de todo esto? ¿qué piensan de este super-sistema super-seguro, “telojuroporsnoopy”? Hay jueces que han venido a decir en sus sentencias que los “avalistas”, perdón, los “fiadores solidarios sin beneficio de excusión”, vienen a ser tontos o por lo menos que no llegan a una inteligencia media, unos necios porque no sabían lo que firmaban. “El principio general de responsabilidad patrimonial universal es ampliamente conocido y se practica en España desde siempre, con lo que cualquier persona medianamente diligente y perspicaz, sea o no usuario de servicios bancarios, tiene el deber razonable de conocerlo si fuera cierto que no lo conocía.”
Los notarios y
registradores,…….. pues no sabemos a ciencia cierta qué piensan.
Cobran, callan….dan conferencias y cursos. Y procuran que sus
textos no se entiendan. Sólo así se pueden explicar las
Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariados.
Quien busque en el BOE las resoluciones de la DGRN podrá observar
una deficiente redacción: un texto estructurado sin puntos y aparte,
escrito todo de seguido,…… ¡Ya es suficiente tocho como para que
dificulten así la lectura! Ciertamente algún registrador cuando se
le pregunta por qué hay un catastro por un lado y un registro por
otro, contesta que son cosas distintas. La siguiente pregunta se
queda sin respuesta: ¿para qué demonios queremos a los
Registradores de la Propiedad?
En definitiva: ¿Por donde se puede atacar el “aval”?
El banco dispone del titulo original (el contrato, la escritura firmada ante notario) que esgrime para implicar al avalista en la obligación de pago. El quid está en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) que permite “colar” en el mismo proceso de ejecución hipotecaria al avalista. La LEC es una norma de derecho positivo y no un procedimiento, que es lo que debería ser. Los procuradores lo saben y su silencio está comprado por una reserva de actividad y unos honorarios innecesarios. La banca siempre ha dispuesto de una posición extrema que al pasarse tres pueblos se ha encontrado que Europa le llama al orden. Por la supremacía en el abuso el aval lo meten en la misma escritura de préstamo, porque además de ser una obligación personal accesoria al contrato de préstamo al meterse en escritura pública ya hay un “título ejecutivo” que es esa escritura. Si fuese en una carta aparte que no fuera escritura pública para reclamar al avalista debería ir a procedimiento ordinario.
¿Qué soluciones puede haber a esto?
La “casta”
española defiende a capa y espada la servidumbre por deudas. Un
sistema moderno razonable y justo debería establecer unas normas de
juego estándar que impongan un equilibrio entre las partes. Dado que
la libertad de contratación campa por su ausencia y que el ciudadano
medio es incapaz de discernir lo que está firmando, se pueden tomar
las siguientes medidas:
* Un tipo de contrato de préstamo con garantía hipotecaria estándar (Plain-Vainilla que dirían los americanos).
* Derogación del artículo 1911 del código civil, y reelaboración total del Título sobre la fianza.
* Remuneración de los avales, de la misma forma que la Banca hace que se le pague por los que presta.
Este tipo de contrato
debería estipular:
* Limitación de la responsabilidad hipotecaria como acertadamente defiende, entre otros, el letrado José Ángel Gallegos.
* Limitación también de la responsabilidad por fianzas. Acompañado de una prohibición de la fianza solidaria con renuncia al beneficio de excusión y división y establecimiento de verdaderos avales (que no fianzas) por importes limitados previo estudio de la solvencia real y capacidad de pago del ahora sí avalista sin que por el hecho de serlo se arruine totalmente. En definitiva, que las entidades realicen análisis de crédito y solvencia, que para eso se les paga.
* En definitiva, el cumplimiento en España de los tratados internacionales que piden la abolición de la esclavitud por deudas en todos los países firmantes, incluida España.
¿Cuál sería el efecto de este tipo de contratos?
El efecto de hacer las cosas de forma razonable sería una bajada generalizada de los precios de las viviendas e incluso de los alquileres. Las tasadoras ya no podrían inflar las tasaciones, que es la pieza clave para conceder más importe de préstamo y así cobrar más intereses. La puntilla: extinción del “aval” en los procesos de titulización, De esto tratará el siguiente artículo sobre la plaga de ruinas familiares. Nos molesta tremendamente seguir llamando “aval” a lo que no lo es. Llamémosle por su nombre: fianza solidaria sin beneficio de excusión. Como sabemos que para muchos que han llegado hasta aquí, el concepto de fianza solidaria sin beneficio de excusión no ha quedado aclarado, vamos a dedicar unas líneas con el fin de que quede diáfano y cubra el cupo didáctico de este blog.
Las relaciones familiares de padres a hijos y entre hermanos se puede dinamitar con la asunción de prestar una fianza que solicitó la entidad financiera cuando se compró la vivienda: el casado casa quiere. El riesgo de este tipo de fianza, extendido a tantos años por delante, es enorme. Como hemos visto, los solicitantes del préstamo hipotecario como los avalistas responden con todo su patrimonio, presente y futuro, en base al artículo 1.911 del Código Civil. Cuando se refiere a “futuro” es futuro de verdad ya que después de muerto el avalista la deuda sigue vigente.
El legislativo ya puede legislar lo que sea, llegan los bancos y los derechos de los ciudadanos los transforman en obligaciones. Al avalista se le otorgan los derechos de excusión, beneficio de división y de orden. No obstante, los bancos consideran que esta protección (que ahora se comenta) es un privilegio y como la redacción de la escritura de préstamo es un contrato de adhesión (el banco ya tiene fijadas sus condiciones) donde el aval se transforma en solidario. Los bancos no dan puntada sin hilo y exigen que el avalista renuncie a los derechos de excusión, beneficio de división y de orden.
Empecemos por el derecho de excusión. El fiador tiene el derecho de oponerse a la reclamación del banco mientras el deudor principal del préstamo con garantía hipotecaria tenga bienes susceptibles de ser embargados. Recordemos el citado artículo 1830 del Código Civil, que dice: “El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor.” De no haber renunciado a este derecho, el banco solo podría ir contra el avalista una vez subastada la casa y demás bienes del deudor principal que no ha pagado. De poco sirve este derecho cuando el deudor principal es un hijo.
El beneficio de división: Se aplica cuando son varios los fiadores y se regula por el artículo 1837 del Código Civil: “Siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, la obligación a responder de ella se divide entre todos. El acreedor no puede reclamar a cada fiador sino la parte que le corresponda satisfacer, a menos que se haya estipulado expresamente la solidaridad. El beneficio de división contra los cofiadores cesa en los mismos casos y por las mismas causas que el de excusión contra el deudor principal.” El banco para tener las manos libres exige, al firmar un aval hipotecario, la renuncia a este derecho de dividir la cantidad pendiente de pago entre todos los avalistas y se atribuye el derecho de reclamar la totalidad de la deuda al avalista que considere más solvente.
El beneficio de orden: El fiador hipotecario al renunciar a la prelación del orden se sitúa en el papel del tonto de la película, el banco, le puede reclamar el pago antes que al titular hipotecario. Un abuso a todas luces.
En definitiva, la Garantía solidaria: es una condena desde el momento de la firma. El Banco de España lo define así: “La garantía solidaria es el resultado de agregar expresamente a la garantía simple, como modelo básico, el concepto de solidaridad y sus términos correspondientes, y de excluir, en cambio, los beneficios del fiador de excusión, división y orden que se han examinado, todo lo cual comporta la aplicación de las normas reguladoras de las obligaciones solidarias, fortaleciendo el derecho de garantía del beneficiario y facilitando sus acciones contra el garante. La renuncia explícita a los beneficios de excusión y de división suele figurar en los documentos de las garantías solidarias, aunque tal renuncia es innecesaria si se ha pactado de forma expresa la solidaridad.”
Hemos visto como los bancos amarran el asunto del aval. No son los legítimos acreedores, tan solo los cobradores de las cuotas mensuales y se atreven a apropiarse de la garantía del deudor principal y la extienden al fiador. Robar se supone que es un delito. Sin embargo, tal como han ido las cosas en este país, el aval a los hijos ha sido un error colectivo. Hace falta que la nueva generación de nuevos compradores de viviendas se percaten del riesgo que contraen y abandonen la loca idea de implicarse en un préstamo con garantía hipotecaria y recurran al alquiler. Que los bancos se empachen de tochos y no tenga otra opción de ponerlos en alquiler a precios de mercado. El chollo se acabó.
Nota: Este artículo no pretende despejar todas las dudas sino crear una opinión. La expectativa no debe ser buscar un resquicio legal (que también), sino crear un sentir contrario al sistema y una percepción de que las “instituciones” (notarios y registradores) no están para dar servicio exclusivo a la oligarquía. Concluídos los tres artículos se pondrá de manifiesto la urgente necesidad para que haya una responsabilidad limitada en los préstamos con garantía hipotecaria.
Próximo post: Aviso a los avalistas: titulización y avales (2)
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